网络流传淫秽物品犯罪研究（二十七）：广告收入能不能认定为牟利

作者：马泽恩状师，广东广强状师事务所网络犯案件辩护与研究中心焦点成员，专注于管理有一定理据的网络流传淫秽物品犯罪、危害盘算机信息系统宁静犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案，管理了网络淫秽物品等多起重大犯罪案件。经常收到这样的咨询：涉案网站公布的淫秽小说（视频、图片等）可免费寓目，网站靠广告收入赚钱，当事人一开始以“流传淫秽物品罪”被刑事拘留，为什么案件到了检察院罪名改为“流传淫秽物品牟利罪”​？ 其实这种案件一开始公安是以行为模式定性为“流传淫秽物品罪”，而检察院通过审查证据认定“广告收入”属于间吸收入进而改定性为“流传淫秽物品牟利罪”。流传淫秽物品罪属于轻罪，当事人很大可能会在侦查阶段被取保，于是对讯断效果过于客观，掉以轻心，效果一到审查起诉阶段案件被改定性为“流传淫秽物品牟利罪”，甚至有些量刑在有期徒刑十年以上，当事人一下子就懵了。

司法实践中，检察院在审查逮捕、审查起诉阶段改定性是很是普遍的现象。至于原因，关键争议在于“广告收入”能不能认定“以牟利为目的”？笔者认为这个问题的关键在于：“广告收入”与最终赢利有没有直接因果关系？如果广告收入取决于淫秽物品的点击量和关注度，那么两者之间是有直接的因果关系的，应当认定为“以牟利为目的”。司法实践中认定“以牟利为目的”，既包罗通过制作、复制、出书、贩卖、流传淫秽物品直接获取对价的目的，也包罗通过广告、流量、用户数量等获得间吸收入的目的。

淫秽物品被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽网站的用户数量越多，网页会见量越大，广告收入越高，淫秽物品的网络流传者所获取的间接利益就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的，为吸引网络用户、增加网站网页会见量、提高用户数量，而在互联网上公布、陈列、播放淫秽物品的行为，应当认定为“以牟利为目的”流传淫秽物品的行为。此看法参考《刑事审判参考》指导案例第120号何某、杨某流传淫秽物品牟利案裁判摘要：以赚取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品的行为，应当认定为“以牟利为目的”流传淫秽物品。本案如何定性，关键在于对被告人何某、杨某所赚取的广告收入能否认定为牟利。

从我国互联网的生长现状来看，用户会见网站和网页一般是不支付用度的，网站、网页谋划者的主要收入来自于海内外公司支付的广告用度，而广告的几多、广告用度的崎岖又取决于用户对该网站、网页的会见量。因此，一些网站、网页的谋划者为了获取广告收入，接纳种种方法以吸引用户，增加会见人数，从而赚取广告收入。也就是说，网站、网页谋划者的广告收入，实际上就是其谋划所获得的利润。被告人何某、杨某以获取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品吸引网民、增加会见人数的行为，应当认定为以牟利为目的流传淫秽物品。

——《刑事审判参考》2001年第8辑（总第19辑）。

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